No início de 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre o ICMS nas operações de venda interestaduais destinadas a consumidor final localizado em outro Estado sem a edição de lei complementar que regulamente a matéria.
O DIFAL consiste em um instrumento de divisão da arrecadação da tributação que ocorre sobre um mesmo “fato gerador” tributário.
Por exemplo: no caso de um comércio situado em Londrina/PR, que venda para um contribuinte situado na cidade de Campinas/SP, deverá ocorrer o recolhimento da alíquota interestadual para o Estado do Paraná e o DIFAL para o Estado de São Paulo.
Até a edição da Lei Complementar nº 190/22, publicada no Diário Oficial da União no último dia 05/01, alguns Estados já haviam se antecipado e editado lei própria sobre o ICMS DIFAL.
Porém, todos ainda aguardavam pela edição da referida lei federal para que os efeitos das leis estaduais pudessem ser regularmente produzidos, suprindo-se, portanto, a inconstitucionalidade declarada pelo STF em 2021.
A atenção e as polêmicas, no entanto, passam a serem voltadas à produção de efeitos da referida lei complementar.
De acordo com o art. 3º da lei complementar recém promulgada, a nova norma regulamentadora entra em vigor “na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
O artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição, por sua vez, prevê que é vedado aos entes federados cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.
Ocorre que o mesmo artigo 150, inciso III, em sua alínea “b”, também prevê que é vedado aos Estados cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, em respeito ao princípio da anterioridade de “exercício”.
Considerando que a Lei Complementar foi publicada em 2022, abre-se um importante campo de questionamento se o ICMS DIFAL poderia, de fato, ser cobrado em 2022, em atenção à norma constitucional.
Nesse sentido, o mais correto entendimento da matéria, segundo vários tributaristas, seria aquela de que a cobrança, para ser constitucional, poderia ocorrer tão somente a partir do ano de 2023.
Por certo, ainda resta o posicionamento oficial dos Estados após a promulgação da Lei Complementar 190/2022. Nessa esteira, muitos contribuintes buscarão a Justiça para constituir seu direito, oportunidade em que um novo capítulo sobre a cobrança do ICMS DIFAL deverá ser inaugurado.
