A incorporação de bens ou direitos ao patrimônio de uma pessoa jurídica é uma das principais formas de realização do capital social no ato da sua constituição. No entanto, uma decisão proferida pelo STF, em meados do ano passado, já tem surtido reflexos tributários significativos para empresas que atuam dessa forma.
A decisão em questão diz respeito ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 796376, com repercussão geral reconhecida (Tema 796), por meio do qual os ministros do STF decidiram não haver imunidade tributária do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) caso o valor do imóvel seja maior do que o capital social da empresa.
Com o trânsito em julgado da decisão, ocorrido no último mês de outubro de 2020, os contribuintes do imposto em questão, de competência dos municípios, deverão se preparar para a aplicação do entendimento do STF, que certamente passará a ser adotado pelas Secretarias Municipais de Fazenda dos mais diferentes municípios do país.
O que é a imunidade do ITBI na incorporação?
Como forma de valorizar a livre iniciativa e o progresso das empresas, optou o constituinte em instituir, na primeira parte do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição, uma imunidade específica ao ITBI, o qual, nos termos do referido dispositivo constitucional, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”.
Embora a Constituição garanta a imunidade na situação acima destacada, ressalta-se que tal benefício tributário não é irrestrito. Isso porque, nos termos do mesmo dispositivo constitucional, para que haja a imunidade nas transmissões de bens ou direitos nos casos suscitados, a atividade preponderante do adquirente não pode ser a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil. Com relação ao alienante, tal condição é irrelevante.
Não é a Constituição, entretanto, que possibilita a identificação do que seria atividade preponderante para fins da incidência do ITBI. Tal definição encontra-se delimitada na legislação infraconstitucional, em especial no artigo 37 do Código Tributário Nacional, instituído pela Lei nº 5.172/1966, que define atividade preponderante como aquela em que a receita operacional da pessoa jurídica é superior a mais de 50% nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição.
Por outro lado, caso a empresa inicie suas atividades após a aquisição ou a menos de dois anos antes dela, a preponderância passa a ser apurada levando em conta os três anos seguintes à data da aquisição.
Como a decisão do STF impacta o contribuinte
Com o trânsito em julgado de decisão proferida no RE 796376, que teve repercussão geral reconhecida, a imunidade de ITBI concedida nos termos da Constituição será mais restrita. Nesse sentido, as Fazendas Públicas Municipais, respaldadas pela decisão do STF, poderão passar a conceder a imunidade apenas com relação à parcela do valor do imóvel que não superar, por exemplo, o seu valor escritural, sendo possível a cobrança da diferença com relação ao valor de mercado.
Tomemos, por exemplo, um imóvel incorporado ao capital social de uma pessoa jurídica com valor escritural de 300 mil reais e valor venal de 1 milhão de reais. Nesse caso, a concessão da imunidade de ITBI poderá ficar limitada apenas à parcela de 300 mil, sendo possível a cobrança do referido imposto no tocante à diferença de 700 mil reais, o que deverá ser levado em consideração pelas empresas a incorporar bens imóveis ao seu capital social.
