No mês de novembro, o STF, ao analisar o tema nº 745, em repercussão geral, considerou inconstitucional a cobrança da alíquota de 25% sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.
A tese acatada pela Corte tem como premissa o princípio da seletividade em função da essencialidade, previsto no art. 155, §2º, inciso III da Constituição, com relação ao ICMS.
A seletividade em função da essencialidade consiste em um princípio que garante a aplicação de alíquotas menores para tributos que incidem sobre bens essenciais à vida social.
No Paraná, por exemplo, aplica-se alíquota de 7% de ICMS sobre operações com alimentos quando destinados à merenda escolar.
Sobre operações com bebidas alcoólicas, por outro lado, aplica-se alíquota de 27%.
No julgamento do Recurso Extraordinário 714.139, o ex-ministro e então relator à época, Marco Aurélio Mello, entendeu que a aplicação do princípio não consiste em faculdade, mas em dever a ser observado pelo ente federativo.
Assim, se adotada a seletividade para fins de aplicação da alíquota do ICMS, o critério da essencialidade deve sempre ser observado.
Nesse contexto, a energia elétrica e os serviços de telecomunicações foram considerados bens essenciais pela maioria da Corte, sendo obrigatória a aplicação do princípio da seletividade em função da essencialidade.
A Corte, então, no caso levado a julgamento, reconheceu o direito da contribuinte ao recolhimento do ICMS sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicações sobre a alíquota geral de 17% no Estado de Santa Catarina.
A expectativa a partir de agora consiste nos efeitos da decisão, que devem ser modulados para o exercício financeiro seguinte ao do julgamento em questão, conforme posição adotada pelo min. Dias Toffoli, de modo a mitigar os impactos no orçamento público.
O ministro ainda fez ressalva quanto às ações ajuizadas até a véspera da publicação da decisão de mérito.
Assim, aqueles que buscaram o Judiciário para afastar a cobrança até a data de 22/01/2021 não serão afetados pela modulação.
No momento, o processo se encontra suspenso, após pedido de vista realizado pelo ministro Gilmar Mendes no último dia 26 de novembro.
Acredita-se que o julgamento da modulação fique apenas para o próximo ano, considerando que os Estados teriam que se adaptar à cobrança em prazo muito curto, diante do impacto da decisão no orçamento público.
